تیغ استصواب را نبود حیا»

دکترسعید_حجاریان

اخيراً بحثهاي فراواني حول اختيارات دولت و شوراي نگهبان بر سر انتخابات درگرفته است و بار دیگر موضوع نظارت استصوابي داغ شده است.

من به نوبه خود قصد دارم طی یادداشتی کوتاه  به دور از بحثهاي جدلي به برخي جنبههاي حقوقي مسئله بپردازم که تاكنون بدان پرداخته نشده است. 

✅ 1- حق تفسير، حق استفسار؛  قانون اساسي حق تفسير اين قانون را بر عهده شوراي نگهبان گذاشته اما درباره حق استفسار ساكت است. حق استفسار چيست؟ استفسار به معناي طلب تفسير كردن است يا به قول «ترمينولوژي حقوق»، حق ابتكار و شروع به انجام كاري حقوقي (initiation) است. مثلاً قانون اساسي حق ابتكارِ اصلاح قانون اساسي را به رهبري داده است. مطابق اصل 177 قانون اساسي، بازنگري در قانون اساسي كشور به اين صورت است كه مقام رهبري پس از مشورت با مجمع تشخيص مصلحت نظام طي حكمي خطاب به رئيسجمهور موارد اصلاح قانون اساسي را به شوراي بازنگري قانون اساسي پيشنهاد ميدهد ولی درباره قوانین عادی فقط سه مرجع قانوناً و به طرق مشخص میتوانند پروپوزال خود را به مجلس ارائه دهند؛ الف) تعداد مشخصی از نمایندگان مجلس در قالب طرح ب) دولت در قالب لایحه ج) شورای عالی استانها در قالب لایحه. اما چنانچه گفته شد در خصوص شروع به تفسير قانون اساسي، اين قانون ساكت است يعني مشخص نيست چه كسي حق دارد از شوراي نگهبان استفسار كند. اكنون گاهي اوقات مجلس شوراي اسلامي دست به چنين اقدامي ميزند؛ شايد در مواقعي رئيسجمهور اين كار را انجام دهد، شايد هم قوه قضائيه عهدهدار آن باشد. اصل 99 قانون اساسي زماني تفسير و نظارت بر انتخابات استصوابي اعلام شد که يكي از اعضاي شوراي نگهبان (مرحوم رضواني) از سایرین سؤال كرد و آنها هم تفسیرکردند كه اين نظارت استصوابي و شامل همه مراحل انتخابات خواهد بود. در حالي كه در آن زمان قانوني براي استفسار نوشته نشده بود و همچنان هم نوشته نشده است. لذا به نظر مِن ابتدا بايد اين عمل توسط مجلس به حالت قانوني دربيايد و بعد از آن است كه مشخص میشود چه كساني حق استفسار دارند. منظورم اين است كه قانوني در حال حاضر وجود ندارد كه بگويد قاضي حق استفسار دارد يا رئيسجمهور يا رئيس مجلس. یعنی چه كساني ميتوانند و چه كساني نميتوانند استفسار كنند.

✅ 2-مرز بين تفسير و اصلاح قانون اساسي؛ این مرز بسيار باريك است و گاه احساس ميشود كه شوراي نگهبان در مقام «تفسير» (interpretation) به «اصلاح» (amendment) قانون اساسي پرداخته است. مثلاً در همين قصه تفسير اصل 99 به نظر ميرسد كه چون قرائني براي تقیید نظارت در خود قانون اساسي وجود ندارد، شوراي نگهبان با مقید کردن نظارت دست به اصلاح زده است در حالي كه اين وظيفه خبرگاني است كه وظيفه ترميم قانون اساسي را بر عهده دارند. این موضوع در مباحث حقوقی رایج دنیا به قدری مهم است که کتابها درباره آن نوشتهاند که من در پایان دو نمونه را معرفی میکنم.*

✅ 3-اصل تفکیک قوا؛ شوراي نگهبان طبق قانون اساسي بخشي از قوه مقننه است اما دو فعل دیگر خارج از این چارچوب را نیز انجام میدهد؛ اول آنكه با رد صلاحيت افراد، آنان نميتوانند به قوه قضائيه شكايت كنند و مرجع نهايي براي شكايت آنها خود شوراي نگهبان است لذا این شورا در مقام قضاوت هم قرار ميگيرد (و نقش قوه قضائیه را ایفا میکند.) بهخصوص در انتخابات خبرگان كه اعضا شوراي نگهبان خود كانديدا هستند و ميتوانند رقبايشان را رد صلاحيت كنند و خودشان در مقام قاضی داوری کنند. كار ديگر شوراي نگهبان گسترش دستگاه نظارتي است، که با این کار عملاً قوه مجريه يعني وزارت كشور را به زائده خود تبديل كرده است. و به قول رئيسجمهور به جاي اينكه چشم باشد دست شده است. لذا ميبينيم كه عملاً اين شورا كار تقنيني، قضائي و اجرائي را تؤامان انجام میدهد که اين موضوع با اصل تفكيك قوا منافات تام دارد.

✅ 4-ریشه فقهی نظارت استصوابی؛ بحث نظارت استصوابي معمولا به وصايت يا وقف ارجاع داده ميشود كه در آن يك نفر متولي و يك نفر ناظر است. در این زمینه بحثهاي فقهي دامنهداري وجود دارد كه اگر واقف نوع نظارت را تعيين نكرده باشد، اين نظارت از چه نوع است؟ فتواي امام آن است كه در وقف، نظارت استصوابي است اما در وصيت، اطلاعي است. ولی آقاي خويي و برخی ديگر از فقها بر این اعتقادند كه اگر قرينهاي وجود نداشته باشد اين نظارت در هر دو حال فقط اطلاعي است. در بين حقوق دانان دكتر كاتوزيان معتقد است كه ناظر اگر اطلاعي باشد شبيه به بازرس در امور شركتهاست اما اگر استصوابي باشد شبيه به عضو هيئتمديره است كه عملاً در كار اجرائي مداخله دارد.

✅ 5- نظارت در قانون اساسی؛ این لفظ در قانون اساسي در چندين موضع آمده است. مثلاً نظارت خبرگان بر رهبري يا نظارت نمايندگان سه قوه بر صداوسيما اما شوراي نگهبان هيچگاه آن نظارتها را استصوابي تلقي نكرده است؛ اين دوگانگي در تفسير جاي سؤال دارد!

✅ 6- نظارت استصوابی دوره امام؛ در دوره حیات امام نظارت استصوابي وجود نداشت. در انتخابات مجلس سوم، شوراي نگهبان تلاش كرد كه عدهاي را به عنوان عدم احراز صلاحيت رد كند (با احراز عدم صلاحیت اشتباه نشود) كه امام آقاي محمدعلی انصاري را بهعنوان نگهباني بر فراز شوراي نگهبان منصوب كرد و مانع اين كار شد و در نهايت شوراي نگهبان با عتاب امام روبهرو شد؛ چون اساساً ديدگاه فقهاي شوراي نگهبان اين بود كه نماينده شدن حق نيست بلكه فضلي است كه از جانب نظام به بعضي عطا ميشود و اگر از كسي دريغ شد، وي حق اعتراض ندارد. این در حالی است که میدانیم کاندیدا شدن حق آحاد ملت است. و این مردم هستند که باید تشخیص بدهند چه کسی صلاحیت دارد و چه کسی ندارد. تا پس از تشخیص، تصمیم بگیرند به چه کسی رأی بدهند و به چه کسی رأی ندهند. حال با توجه به این آراء مختلف، پرسش این است آیا این حق را میتوان برای مردم قائل بود؟

✅پسا نگارش:

میدانیم که شورای نگهبان در دهمین دوره انتخابات مجلس، صلاحیت خانم مینو خالقی را پس از اتمام رایگیری رد کرد و او را از ورود به مجلس باز داشت. این نهاد با این کار این بنا را بنیان گذاشت که بتواند پس رایگیری نظری فراتر از رأی جمهور مردم بدهد. این روش شورای نگهبان میتواند در انتخابات مجلس خبرگان، مجلس شورای اسلامی، ریاستجمهوری و حتی همهپرسی تبدیل به عادت شود؛ اینگونه که مردم رأی دهند اما شورا رأی آنها را به حساب نیاورد و به صورت دیگری بخواند. شورای نگهبان در موضوع خانم خالقی این بدعت را پایه گذاشت و ممکن است فردا اگر مردم به آقای روحانی رأی دادند بگوید ما آن رأی را قبول نداریم و به این طریق انتخابات و نتیجه آن را باطل اعلام کند.

✅* نام اولین کتاب تفسیر قانون اساسی (Interpreting The Constitution) است که توسط اروین چمرینسکی نگاشته شده و دومین کتاب جدال اصالت (The Challenge of Originalism) نام دارد که بهکوشش جمعی از نویسندگان منتشر شده است. برای مطالعه بیشتر خوانندگان متن PDF این دو کتاب بههمراه این مطلب در کانال ورای حد تقریر منتشر میشود.»